Ausschreibung und Vergabe

Rechtliche Grundlagen zur produktneutralen Ausschreibung

Wie produktneutral mĂŒssen öffentliche Ausschreibungen sein? Ein Blick auf die rechtlichen Grundlagen.

Genauso wie im privaten Vertragsrecht gilt zunĂ€chst das Motto: "Wer die Musik bezahlt, bestimmt, was gespielt wird". Auftraggeber verfĂŒgen nach geltender Rechtsprechung ĂŒber die Beschaffungsautonomie:

Ausschreibung öffentlicher Bauleistungen

Detaillierte Anforderungen an öffentliche Ausschreibungen sind in der "Vergabe und Vertragsordnung fĂŒr Bauleistungen" (VOB/A) geregelt. Die obersten GrundsĂ€tze:

Leitfabrikate

Wen ein Auftraggeber fĂŒr leistungsfĂ€hig und zuverlĂ€ssig hĂ€lt, wird im Rahmen eines öffentlichen Bieterwettbewerbs ermittelt. Nicht selten begrenzt die Leistungsbeschreibung bereits die Zahl der Bieter von vornherein damit, dass klare Angaben zum verwendeten Vorprodukt gemacht werden – etwa durch die Forderung, dass bestimmte Materialien oder Verfahren bei der Herstellung des Produkts zum Einsatz kommen sollen.

Wird ein konkretes Produkt gewĂŒnscht, hat es die ausschreibende Stelle oftmals schwer, dies produktneutral zu formulieren. Vor allem dann, wenn es nur einen großen Anbieter gibt, dessen Produkt ein Alleinstellungsmerkmal hat. Bei solchen Leitfabrikaten gilt deshalb im Vergaberecht eine Ausnahme. So ist es mit dem Zusatz "oder gleichwertig" möglich, die Leistung zu beschreiben. "Das Risiko fĂŒr den Bieter liegt dann darin, dass er die Gleichwertigkeit des von ihm angebotenen Alternativprodukts zum Leitprodukt nachzuweisen hat" (Quelle)

Auswirkungen auf die Leistungsbeschreibung

Nach geltender Rechtsmeinung folgt daraus die Forderung, "die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewĂ€hrt". (OLG DĂŒsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 66 / 18)

Die Verordnung ĂŒber die Vergabe öffentlicher AuftrĂ€ge sieht die ProduktneutralitĂ€t auch dann gefĂ€hrdet, wenn mehrere Firmen begĂŒnstigt oder benachteiligt werden – mit einer EinschrĂ€nkung.

Ausnahme durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt?

Der Auftragsgegenstand – die Sanierung eines Abwasserkanals  â€“ wird in Deutschland durch Regelwerke und MerkblĂ€tter bestimmt. Werden in einer Ausschreibung bestimmte Produkte wegen ihrer Herstellungsart vom Bieterwettbewerb ausgeschlossen, ist zu hinterfragen, in wieweit zum Beispiel die FunktionsfĂ€higkeit des sanierten Kanalrohrs im Ergebnis von der Auswahl des verwendeten Materials bzw. Herstellungsverfahrens abhĂ€ngt. Ist anhand von Überwachungsmechanismen keine Unterscheidung belegbar, dĂŒrfte diese Ausnahme nicht gelten.

Autor: Reinhild Haacker, 18. Januar 2023. Angaben ohne GewÀhr.

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